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企業需要瞭解的有關外商投資方面的最新規定

By Angela Bao
Sep. 3, 2020
對於與外國投資者合作的企業來說,瞭解美國海外投資委員會(CFIUS)的最新規定是確保其持續營運的關鍵。

《外國投資風險審查現代化法案》對於CFIUS管轄範圍的最終規定

鑒於中美兩國間的政治與貿易關係緊張,企業也因此正面臨著各項新法規所帶來的阻礙。今年早些時候,美國財政部(U.S. Department of Treasury)發佈了兩項最終規定,用於執行2018年提出的《外國投資風險審查現代化法案》(Foreign Investment Risk Review Modernization Act,以下簡稱《FIRRMA法案》)。新規大幅擴大了美國海外投資委員會(Committee on Foreign Investment in the United States,以下簡稱CFIUS)的管轄範圍,使其有權審查可能涉及國家安全問題的外國投資交易,並對部分投資者賦予一些豁免權,以免影響到所有的投資形式。

對與外國投資者合作的企業來說,在當前全球不確定性加劇的大環境下,理解CFIUS的最新變動是保持營運的關鍵。以下是關於CFIUS最新規則的分類說明,供您參考。

對於非控制性外國投資的審查權

新規定最大的變化之一是CFIUS的管轄範圍擴大至對美國企業的非控制性外國投資。此前,CFIUS的審查範圍僅限於可能導致外國資本控制美國企業的交易,但《FIRRMA法案》使CFIUS有權審查對美國關鍵TID(即科技、基礎設施和資料領域)企業的非控制性投資。

霍根·洛弗斯律師事務所(Hogan Lovells Law Firm)的合夥人安妮·薩拉丁(音譯,Anne Salladin)表示,向美國TID企業的非控制性外國投資是指能夠使外國投資者獲得以下一項或多項觸發權利:有權使用非公開的技術信息;或擁有對該美國企業董事會或同等管理機構的成員資格或觀察員權利,或提名個人在其中擔任職位的權利;或以股份表決權以外的方式參與該美國企業有關使用美國公民個人敏感性資料、關鍵技術和/或關鍵基礎設施的實質性決策。

兩項新的強制性申報要求

在頒佈《FIRRMA法案》之前,雖然CFIUS一直保留對未申報交易的審查權,但基本上CFIUS審查的案件都是自願的。然而,新的規定對美國TID企業增設了兩項強制性申報要求。

第一項強制申報是針對由外國政府支持的投資交易。薩拉丁表示:「涉及實質性利益的、對美國TID企業的指定外國投資必須提交強制申報。具體來說,如果一名外國投資者有意收購一家美國TID企業25%或以上的表決權,同時在這筆交易中,有一個外國政府持有該收購者49%或以上的表決權,那麼這位投資者必須提前30天申報這筆投資交易。」

第二項強制申報是針對關鍵技術的投資。投資者在向27個規定行業中涉及生產、設計、測試、製造、製作或開發關鍵技術的美國TID企業投資時,無論是否獲得控制權,交易方都必須通知CFIUS。「這27個行業是由北美行業分類系統(North American Industry Classification System,簡稱NAICS)代碼確定。」薩拉丁解釋道。

不過,薩拉丁也提到,「最終,這些NAICS代碼會很快被替換為基於出口許可管制的審查。」根據擬定的規定,如果一家企業需要從其他監管機構獲得許可證將關鍵技術出口、再出口、轉移或再轉移給外國人士,則該企業需要向CFIUS進行申報。

未來對新興和基礎技術的管控

薩拉丁指出,目前的規定尚未對新興和基礎技術類別做出定義,這就意味著企業需要保持警惕,以防影響業務發展。一些可能會被影響的技術包括生物科技、人工智慧與機器學習、數據分析、物流,以及高級監控技術等。

薩拉丁解釋道:「《出口管制改革法案》(Export Control Reform Act,以下簡稱《ECRA法案》)是《FIRRMA法案》的配套法案,規定美國商務部(U.S. Department of Commerce)將有權對特定類別的新興和基礎技術進行定義和管制。理解這一點至關重要,因為這些由商務部定義的技術將被CFIUS採納,從而很有可能成為強制申報內容的一部分。」

「美國商務部將有權對特定類別的新興和基礎技術進行定義和管制。理解這一點至關重要,因為這些由商務部定義的技術將被CFIUS採納,從而很有可能成為強制申報內容的一部分。」

-安妮·薩拉丁

圖片來源:Gettyimages.com/Drazen_

對關鍵基礎設施和敏感個人資料的定義

薩拉丁表示,在最新的規定中,《FIRRMA法案》列舉了CFIUS有審查權的28類基礎設施,包括涉及「關鍵基礎設施的特定敏感內容」的非控制性投資。這些受CFIUS審查的關鍵基礎設施包括電信、石油和天然氣、電力、水利、金融以及軍事設施。

此外,這些規定還定義了企業收集的敏感個人資料的類型,包括金融數據、用於申請特定種類保險的數據、健康相關數據、消費者報告數據,以及可用於區別或交易個人身份的「可識別數據」(identifiable data)。

薩拉丁認為,CFIUS對個人資料的監管將產生深遠的影響,因為許多企業也許正在收集其中一類或多類受監管的消費者資料。「我認為,對那些尚未意識到自己在收集敏感性資料的企業來說,這項規定將產生嚴重的影響。他們有可能會因此而遭到CFIUS的審查。」

對房地產投資的管轄

《FIRRMA法案》還將CFIUS的管轄權擴展至一些房地產交易。「這是CFIUS首次可以審核某些特定房地產交易中被認定為合理的綠地投資。」薩拉丁指出。

此前,如果一家外國實體購買了「未開墾的土地」(unimproved land),CFIUS是無權審核該交易的。但在新規定下,CFIUS有權對受轄房地產交易進行審查,包括「外國人士對受轄房地產的購買、租賃或獲得其特許經營權的任何交易,且該交易能夠使該外國人士獲得至少3項產權」。

薩拉丁解釋道:「我覺得這一規定還是有必要的,因為許多房地產的位置非常靠近重要的軍事設施。我們把這類情況稱作『鄰近問題』(proximity issue)。」

外國投資中的豁免條款

在新規定中,《FIRRMA法案》對CFIUS的管轄權列舉了一些例外和豁免情況,尤其是針對由美國控制的投資基金。

霍根·洛弗斯律師事務所的合夥人布萊恩·柯倫(音譯,Brian Curran)表示:「若一名外國有限合夥人的投資符合被動投資性質的相關規定(即無權控制基金、基金的普通合夥人和投資決策),那麼這些有限合夥人透過美國控制的投資基金做出的投資交易則無需強制申報,在部分情況下甚至完全不受CFIUS的審核。」這項豁免對於那些不想成為策略合作夥伴,只想獲得投資收益的中國投資者尤其受用。「他們可以用有限合夥人的身份投資美國企業,從而使其間接投資免受CFIUS的審核。」柯倫解釋道。

此外,來自特定「豁免國家」(包括澳洲、英國和加拿大)的投資者也可以免受CFIUS的強制審核,只要投資者能證明自己是「豁免國家」的公民。

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