中美经贸

企业需要了解的有关外商投资方面的最新规定

《外国投资风险审查现代化法案》对于CFIUS管辖范围的最终规定

鉴于中美两国间的政治与贸易关系紧张，企业也因此正面临着各项新法规所带来的阻碍。今年早些时候，美国财政部（U.S. Department of Treasury）发布了两项最终规定，用于执行2018年提出的《外国投资风险审查现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act，以下简称《FIRRMA法案》）。新规大幅扩大了美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States，以下简称CFIUS）的管辖范围，使其有权审查可能涉及国家安全问题的外国投资交易，并对部分投资者赋予一些豁免权，以免影响到所有的投资形式。

对与外国投资者合作的企业来说，在当前全球不确定性加剧的大环境下，理解CFIUS的最新变动是保持运营的关键。以下是关于CFIUS最新规则的分类说明，供您参考。

对于非控制性外国投资的审查权

新规定最大的变化之一是CFIUS的管辖范围扩大至对美国企业的非控制性外国投资。此前，CFIUS的审查范围仅限于可能导致外国资本控制美国企业的交易，但《FIRRMA法案》使CFIUS有权审查对美国关键TID（即科技、基础设施和数据领域）企业的非控制性投资。

霍根·洛弗斯律师事务所（Hogan Lovells Law Firm）的合伙人安妮·萨拉丁（音译，Anne Salladin）表示，向美国TID企业的非控制性外国投资是指能够使外国投资者获得以下一项或多项触发权利：有权使用非公开的技术信息；或拥有对该美国企业董事会或同等管理机构的成员资格或观察员权利，或提名个人在其中担任职位的权利；或以股份表决权以外的方式参与该美国企业有关使用美国公民个人敏感数据、关键技术和/或关键基础设施的实质性决策。

两项新的强制性申报要求

在颁布《FIRRMA法案》之前，虽然CFIUS一直保留对未申报交易的审查权，但基本上CFIUS审查的案件都是自愿的。然而，新的规定对美国TID企业增设了两项强制性申报要求。

第一项强制申报是针对由外国政府支持的投资交易。萨拉丁表示：“涉及实质性利益的、对美国TID企业的指定外国投资必须提交强制申报。具体来说，如果一名外国投资者有意收购一家美国TID企业25%或以上的表决权，同时在这笔交易中，有一个外国政府持有该收购者49%或以上的表决权，那么这位投资者必须提前30天申报这笔投资交易。”

第二项强制申报是针对关键技术的投资。投资者在向27个规定行业中涉及生产、设计、测试、制造、制作或开发关键技术的美国TID企业投资时，无论是否获得控制权，交易方都必须通知CFIUS。“这27个行业是由北美行业分类系统（North American Industry Classification System，简称NAICS）代码确定。”萨拉丁解释道。

不过，萨拉丁也提到， “最终，这些NAICS代码会很快被替换为基于出口许可管制的审查。”根据拟定的规定，如果一家企业需要从其他监管机构获得许可证将关键技术出口、再出口、转移或再转移给外国人士，则该企业需要向CFIUS进行申报。

未来对新兴和基础技术的管控

萨拉丁指出，目前的规定尚未对新兴和基础技术类别做出定义，这就意味着企业需要保持警惕，以防影响业务发展。一些可能会被影响的技术包括生物科技、人工智能与机器学习、数据分析、物流，以及高级监控技术等。

萨拉丁解释道：“《出口管制改革法案》（Export Control Reform Act，以下简称《ECRA法案》）是《FIRRMA法案》的配套法案，规定美国商务部（U.S. Department of Commerce）将有权对特定类别的新兴和基础技术进行定义和管制。理解这一点至关重要，因为这些由商务部定义的技术将被CFIUS采纳，从而很有可能成为强制申报内容的一部分。”

“美国商务部将有权对特定类别的新兴和基础技术进行定义和管制。理解这一点至关重要，因为这些由商务部定义的技术将被CFIUS采纳，从而很有可能成为强制申报内容的一部分。”

-安妮·萨拉丁

图片来源：Gettyimages.com/Drazen_

对关键基础设施和敏感个人数据的定义

萨拉丁表示，在最新的规定中，《FIRRMA法案》列举了CFIUS有审查权的28类基础设施，包括涉及“关键基础设施的特定敏感内容”的非控制性投资。这些受CFIUS审查的关键基础设施包括电信、石油和天然气、电力、水利、金融以及军事设施。

此外，这些规定还定义了企业收集的敏感个人数据的类型，包括金融数据、用于申请特定种类保险的数据、健康相关数据、消费者报告数据，以及可用于区别或交易个人身份的“可识别数据”（identifiable data）。

萨拉丁认为，CFIUS对个人数据的监管将产生深远的影响，因为许多企业也许正在收集其中一类或多类受监管的消费者数据。“我认为，对那些尚未意识到自己在收集敏感数据的企业来说，这项规定将产生严重的影响。他们有可能会因此而遭到CFIUS的审查。”

对房地产投资的管辖

《FIRRMA法案》还将CFIUS的管辖权扩展至一些房地产交易。“这是CFIUS首次可以审核某些特定房地产交易中被认定为合理的绿地投资。”萨拉丁指出。

此前，如果一家外国实体购买了“未开垦的土地”（unimproved land），CFIUS是无权审核该交易的。但在新规定下，CFIUS有权对受辖房地产交易进行审查，包括“外国人士对受辖房地产的购买、租赁或获得其特许经营权的任何交易，且该交易能够使该外国人士获得至少3项产权”。

萨拉丁解释道：“我觉得这一规定还是有必要的，因为许多房地产的位置非常靠近重要的军事设施。我们把这类情况称作‘邻近问题’（proximity issue）。”

外国投资中的豁免条款

在新规定中，《FIRRMA法案》对CFIUS的管辖权列举了一些例外和豁免情形，尤其是针对由美国控制的投资基金。

霍根·洛弗斯律师事务所的合伙人布莱恩·柯伦（音译，Brian Curran）表示：“若一名外国有限合伙人的投资符合被动投资性质的相关规定（即无权控制基金、基金的普通合伙人和投资决策），那么这些有限合伙人通过美国控制的投资基金做出的投资交易则无需强制申报，在部分情况下甚至完全不受CFIUS的审核。”这项豁免对于那些不想成为战略合作伙伴，只想获得投资收益的中国投资者尤其受用。“他们可以用有限合伙人的身份投资美国企业，从而使其间接投资免受CFIUS的审核。”柯伦解释道。

此外，来自特定“豁免国家”（包括澳大利亚、英国和加拿大）的投资者也可以免受CFIUS的强制审核，只要投资者能证明自己是“豁免国家”的公民。

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